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La common law est l’ensemble du droit qui a été établi par magistrature, plutôt que par des législatures ou des décrets émanant du pouvoir exécutif. La common law voit le jour en Angleterre après la conquête normande de 1066. À cette époque, peu de lois sont codifiées, mais l’État veut mettre en place un système de gouvernance qui serait perçu comme juste et prévisible. En principe, les cours de common law sont liées par les précédents. Cela signifie que les juges appliquent généralement les mêmes décisions que celles qui ont été appliquées dans des affaires semblables par le passé. C’est ce qu’on appelle la doctrine du stare decisis, à savoir de « s’en tenir à ce qui a été décidé ». La common law demeure dominante dans la plupart des pays britanniques du Commonwealth, ainsi qu’aux États-Unis. Cependant, la pratique de la common law varie grandement entre ces pays. La common law est utilisée dans la plupart des régions du Canada. Elle contraste avec le droit civil – l’ensemble des lois rédigées par les législateurs et appliquées directement par la magistrature – qui est utilisé au Québec.
La common law au Canada
Deux critiques majeures visent la common law. La première est que la common law est excessivement complexe et manque de transparence. En effet, des milliers de précédents judiciaires forment un ensemble considérable de règles non codifiées. La deuxième est qu’elle reflète un conservatisme rigide. Comme on s’attend à ce que les décisions suivent les précédents, la common law n’évolue pas naturellement pour refléter l’évolution des normes et des valeurs sociales.
Cependant, la pratique de la common law est moins rigide qu’elle ne le semble à première vue, surtout au Canada. La présente section traite de certaines des façons dont le Canada s’écarte de la pratique traditionnelle de la common law.
Premièrement, le droit canadien s’est « constitutionnalisé », en quelque sorte, au fil du temps. (Voir aussi Constitution du Canada.) On l’observe notamment depuis l’adoption de la Charte canadienne des droits et libertés en 1982. Plus particulièrement, le renforcement des libertés civiles par l’entremise de la Charte fait en sorte que ce domaine du droit s’assimile maintenant à la tradition du droit civil à bien des égards. (Une évolution semblable a eu lieu aux États-Unis.) En revanche, l’approche judiciaire du droit privé – traitant de questions comme le droit des biens, la responsabilité civile délictuelle au Canada et le droit des contrats au Canada – demeure plus fermement ancrée dans la common law. La seule exception est le Québec, où le Code civil du Québec régit le droit privé.
Deuxièmement, le Canada n’est pas dominé uniformément par la common law. Il observe plutôt un système « bijuridique » qui reflète les deux influences amenées par le colonialisme des Britanniques et des Français. Au Québec, le droit civil domine, y compris en droit privé, tandis que la common law est pratiquée dans les autres provinces et territoires.
Troisièmement, le caractère semi-autonome des cours provinciales signifie que les précédents établis dans une province se voient attribuer un caractère « persuasif » plutôt qu’exécutoire dans les autres provinces.
Quatrièmement, il existe une panoplie de circonstances dans lesquelles la magistrature peut déroger à des précédents judiciaires. Si une nouvelle loi est adoptée, elle remplace effectivement les précédents judiciaires. Dans un autre scénario, la magistrature pourrait faire valoir que les précédents ne s’appliquent pas en raison de la nature unique de l’affaire dont elle est saisie. En pareil cas, sa décision peut créer un nouveau précédent. Enfin, les cours jouissent d’une certaine latitude pour infirmer des précédents si elles estiment qu’ils ont été établis incorrectement. Plus précisément, les cours peuvent infirmer des décisions prises par elles-mêmes ou par des tribunaux inférieurs. Mais elles ne peuvent pas annuler les décisions des tribunaux supérieurs, sauf dans des cas exceptionnels.
(Voir aussi Droit civil; Droit substantiel; Le droit administratif au Canada.)
