Clause dérogatoire

L’article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés, aussi connu sous le nom de clause dérogatoire, est compris dans la Constitution du Canada. Aussi appelé disposition de dérogation, l’article 33 permet aux gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux de supplanter ou de contourner certains droits de la Charte. Les lois dérogatoires découlant de l’article 33 ne peuvent être appliquées que pendant 5 ans, après quoi elles doivent être renouvelées. Même si la clause peut être invoquée par les gouvernements, le système politique rend son application difficile, et donc plutôt rare. Étant extrêmement radical, l’article est parfois nommé « l’option nucléaire ». Depuis le rapatriement de la Constitution en 1982, la clause a seulement été invoquée quelques fois par certaines provinces. Le gouvernement fédéral, quant à lui, n’y a jamais eu recours.



Charte canadienne des droits et libertés
Charte canadienne des droits et libertés

Article 33 de la Charte

Au Canada, le système gouvernemental prévu par la Constitution prévoit que le pouvoir judiciaire interprète les actions du gouvernement et détermine si celles-ci sont conformes aux règles et aux normes de la Constitution. Si la cour considère que le gouvernement a contrevenu à une règle ou à une norme constitutionnelle, elle peut le contraindre à modifier ses actions. Cependant, l’article 33 de la Charte permet de supplanter une décision de la cour. Il se lit comme suit :

Le Parlement ou la législature d’une province peut adopter une loi où il est expressément déclaré que celle-ci ou une de ses dispositions a effet indépendamment d’une disposition donnée de l’article 2 ou des articles 7 à 15 de la présente charte.

Cela signifie que le gouvernement élu (fédéral, provincial ou territorial) peut décider de maintenir l’application d’une loi ou d’une action « nonobstant », c’est-à-dire « malgré », le fait qu’elle soit en violation d’un droit énoncé par la Charte.

Contexte

À la fin des années 1970 et au début des années 1980, le gouvernement de Pierre Elliott Trudeau entame la procédure de rapatriement de la Constitution, c’est-à-dire son retrait des mains du Parlement britannique. Lors du processus, le gouvernement décide également d’y inclure une nouvelle Charte des droits et libertés (voir Histoire constitutionnelle).

Plusieurs dirigeants de provinces s’inquiètent alors du fait que la Charte pourrait conférer aux cours et aux juges trop de pouvoir pour son interprétation et restreindre la capacité des gouvernements provinciaux à mettre en place des lois qu’ils jugent appropriées (voir Partage des pouvoirs).

Finalement, une majorité de provinces décident d’appuyer l’instauration de la Charte si celle-ci comprend une clause permettant au Parlement ou à tout autre pouvoir législatif provincial de créer des lois qui dérogent à certains articles de la Charte (à propos des droits fondamentaux, des droits d’égalité et des droits judiciaires). Ces lois, applicables pour une période de cinq ans, doivent ensuite être renouvelées.

Lors des négociations sur la Constitution, la clause est incluse à la dernière minute lorsqu’est conclu l’« Accord de la cuisine » (voir Rapatriement de la Constitution). Alors que les négociations semblent mener à une impasse, le ministre fédéral de la Justice, Jean Chrétien, rencontre ses homologues ontarien et saskatchewanais, Roy McMurtry et Roy Romanow, dans une cuisine du Centre de conférences du gouvernement, à Ottawa. Les idées desquelles ils conviennent lors de cette rencontre incluent notamment l’ajout d’une clause dérogatoire et d’une formule d’amendement à la Constitution. Contrairement à toutes les autres provinces, le Québec rejette la proposition : son premier ministre, René Lévesque, s’oppose au fait que les négociations ont eu lieu en son absence. L’événement, au Québec, est connu sous le nom de la « Nuit des longs couteaux ».


Application de la clause dérogatoire

L’article 33 de la Charte, connu sous le nom de clause dérogatoire, permet aux lois gouvernementales de déroger à certains articles de la Charte, mais pas à ceux traitant de droits démocratiques, linguistiques et de mobilité. Le gouvernement fédéral n’a jamais eu recours à la clause, mais celle-ci a été invoquée quelques fois par certains gouvernements provinciaux pour supplanter des droits conférés par la Charte.

Entre 1982 et 1985, le parti au pouvoir, le Parti Québécois, invoque la clause pour toutes les lois passées à l’Assemblée nationale du Québec et modifie toutes les lois précédentes pour y ajouter le libellé de l’article 33. Puisque le gouvernement du Québec n’a jamais signé la Constitution de 1982, son recours à la clause dérogatoire est fait de manière symbolique pour protester contre la Charte et non pour supplanter des droits particuliers.

Cependant, en 1988, le Parti libéral du Québec invoque la clause pour faire passer le projet de loi 178, qui vise à limiter l’utilisation de l’anglais pour l’affichage et la publicité, ce qui contrevient à la liberté d’expression telle que définie par la Charte. Lors de son renouvellement, cinq ans plus tard, la loi est remplacée par le projet de loi 86, conforme aux droits garantis par la Charte.

Outre le Québec, cinq projets de loi gouvernementaux ont fait appel à la clause et trois lois en ont tiré parti. En 1982, le gouvernement progressiste-conservateur de Chris Pearson, au Yukon, a recours à la clause dérogatoire pour un projet de loi d’aménagement foncier, qui n’est pas adopté.

En 1986, le gouvernement progressiste-conservateur du premier ministre de la Saskatchewan, Grant Devine, invoque la clause pour appliquer une loi de retour au travail que la Cour d’appel de la Saskatchewan avait considérée comme violant des droits de la Charte (voir Cours de justice). Le recours à la clause devient plus tard inutile puisque la Cour suprême du Canada tranche en faveur du gouvernement qui avait porté en appel la décision des tribunaux inférieurs.

En 2000, le gouvernement progressiste-conservateur de Ralph Klein, en Alberta, fait appel à la clause pour faire passer une loi qui affirme qu’un mariage, par définition, implique obligatoirement un homme et une femme (voir Mariage entre personnes de même sexe au Canada). Cependant, la Cour suprême du Canada décide en 2004 que les lois relatives au mariage relèvent du gouvernement fédéral, qui légalise en 2005 le mariage entre personnes de même sexe pour toutes les provinces et tous les territoires.

En 2017, le Parti saskatchewanais de Brad Wall invoque la clause pour supplanter une décision de la cour qui aurait retiré le financement provincial aux élèves non catholiques fréquentant les écoles catholiques (voir aussi Écoles séparées). Deux ans plus tôt, Brad Wall avait envisagé la possibilité d’avoir recours à la clause pour supplanter une décision de la Cour suprême qui déclarait que les lois saskatchewanaises contre les grèves dans le secteur public étaient anticonstitutionnelles.

En Ontario, le gouvernement progressiste-conservateur de Doug Ford a recours à la clause en 2018 pour faire passer une loi visant à réduire la taille du conseil municipal de Toronto. Un juge de la Cour supérieure de l’Ontario la rejette en déclarant qu’il s’agit d’une violation des droits conférés par la Charte. Lorsqu’il annonce qu’il fera appel à la clause dérogatoire, le premier ministre avertit qu’il n’hésitera pas à recourir à nouveau à l’article 33 à l’avenir. Le gouvernement de Doug Ford retire également un projet de loi révisé contenant le libellé de l’article 33 après que la Cour d’appel de l’Ontario lui accorde un sursis suite à une décision d’une cour inférieure.

Le lendemain de la victoire de la Coalition Avenir Québec (CAQ) aux élections québécoises de 2018, le premier ministre François Legault annonce qu’il est prêt à faire appel à la clause dérogatoire pour bannir le port de symboles religieux au travail pour les employés du secteur public (voir aussi Charte des valeurs québécoises).